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黑龙江省八建建筑工程有限责任公司诉被告绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

黑龙江省八建建筑工程有限责任公司诉被告绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书


  • 黑龙江省八建建筑工程有限责任公司诉被告绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

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黑龙江省八建建筑工程有限责任公司诉被告绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

 

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

2013)牡民初字第2号

原告黑龙江省八建建筑工程有限责任公司,住所地哈尔滨市。

法定代表人聂凯,男,该公司董事长。

委托代理人马倩,女,黑龙江新时达律师事务所律师。

委托代理人陈川,男,黑龙江龙房川律师事务所律师。

被告绥芬河市澳普尔科技投资有限公司,住所地绥芬河市。

法定代表人李革,男,该公司董事长。

委托代理人沈永熙,男,北京大成律师事务所律师。

委托代理人常俸源,男,1991年3月7日出生,汉族,该公司法律职员,住所地北京市。

被告绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司,住所地绥芬河市。

法定代表人薛传祥,男,该公司董事长。

委托代理人张文龙,男,1963年7月11日出生,汉族,该公司法律职员,住所地福建省厦门市。

委托代理人朱子荣,女,1959年4月22日出生,汉族,该公司法律职员,住所地黑龙江省牡丹江市。

原告黑龙江省八建建筑工程有限责任公司(以下简称八建公司)诉被告绥芬河市澳普尔科技投资有限公司(以下简称澳普尔科技公司)、绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司(以下简称澳普尔房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案,原告于2012年12月18日向本院提起诉讼。本院受理后,依法组成合议庭于2013年7月19日、2014年12月30日公开开庭进行了审理。原告八建公司委托代理人马倩、陈川,被告澳普尔科技公司委托代理人沈永熙、常俸源,被告澳普尔房地产公司委托代理人张文龙、朱子荣到庭参加了诉讼。被告澳普尔房地产公司曾于2013年1月4日向本院提出管辖权异议,本院裁定驳回后,被告澳普尔房地产公司提出上诉。黑龙江省高级人民法院裁定驳回上诉。原告于2013年5月27日向本院提出鉴定申请,要求对原告施工的澳普尔广场工程进行工程量、工程价款进行鉴定。本院经随机抽取黑龙江中和力得尔司法鉴定所对原告申请事项进行了鉴定。2014年11月20日,该鉴定所出具鉴定意见书。本案现已审理终结。

原告八建公司诉称:2008年5月11日,原告与被告澳普尔科技公司签订建设工程施工合同。合同约定:原告承建被告的澳普尔广场工程,工期自2008年5月20日至2009年10月30日,工程预付款5000万元,进度款以形象进度为准,每月30日前足额拨付。合同签订后,原告依约定进场施工。二被告按合同约定及时拨付工程款,原告克服困难将工程基本施工完毕。现二被告擅自对原告已完工程中的商场部分进行室内装修。2012年5月8日,被告澳普尔房地产公司以原告管理、质量均存在问题为由,单方提出终止合同。原告回函二被告系其未按合同约定及时拨付工程款,导致原告无法进行后续施工,故不同意终止合同,并要求二被告进行年度结算并拨付拖欠的工程款。工程款到位后,原告立即进场施工,但二被告未回复。2012年7月2日,原告再次通知二被告要求三十日内给付拖欠的工程款,如不给付则解除双方签订的建设工程施工合同。施工期间,二被告对原告2010年之前施工的工程进行了结算,原告对2011年已完工程进行了结算,原告已完工程的总造价为139522275.35元,加上原告已交纳的履约保证金500万元,扣除二被告已付工程款102803000元,被告尚欠原告工程款41719275.35元。故诉请法院请求判令:1.二被告支付工程款41719275.35元及逾期利息(自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算);2.原告就所施工的澳普尔广场全部工程(包括商场、广场酒店工程、后面的改修建后三楼工程)享有优先受偿权;3.二被告承担本案的诉讼费用及鉴定费用。庭审中,原告依鉴定意见确认的数额变更第一项诉讼请求为:二被告支付工程款3500万元及逾期利息720万元。

二被告辩称:1.二被告已付工程款为107833000元,而非原告提出的102803000元;2.原告没有依约履行合同,工程未按时竣工,双方亦未对工程进行结算,工程款的数额无法确认;3.原告在施工中出现了路面坍塌事故,延误了工期且导致二被告向通信公司赔偿1675800元及维修道路的损失;4.原告施工存在质量问题,给二被告造成诸多损失;5.原告不具备主张权利的主体资格,工程没有最终结算,故不具备主张工程款的条件。综上,请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求,在双方结算后再支付相应款项。

原告八建公司为支持其诉讼请求,向本院出示以下证据:

证据一,中标通知书及招投标备案意见书,证明:通过招标,原告为澳普尔广场工程的中标人,并经绥芬河市建设局备案。

此份证据经当庭质证,二被告均无异议,本院予以确认。

证据二,建设工程施工合同,证明:2008年5月11日,原告与被告澳普尔科技公司签订建设工程施工合同。原告承建其发包的绥芬河市澳普尔广场工程。工程范围为澳普尔广场的土建、水暖、电气、通风、空调、消防等工程,合同工期自2008年5月20日至2009年10月30日,合同价款暂定75182530.92元,预付款的金额为5000万元,合同签订后5日内预付款拨至原告账户,进度款以形象进度为准,每月30日前足额拨付已完工程量的工程款。

此份证据经当庭质证,二被告提出异议认为,该合同缺通用条款部分,该部分对双方约定的工期质量、付款结算及合同解除都有详细约定,双方的履约行为应按照通用条款约定,因此不构成合法有效证据。

本院认为,该合同系双方当事人所签,可以证明原告所要证明的问题,故对此份证据予以确认。

证据三,补充协议书,证明:2008年5月11日,原告与被告澳普尔房地产公司签订补充协议书,对承包范围、工程造价的确定及结算工程款的支付做了进一步明确。其中:1.第三条F款约定“原告优惠(工程总造价-费用表中人工费价差-费用表中材料费价差-设备总价-总承包服务费)5%,则结算金额=(工程总造价-费用表中人工费价差-费用表中材料费价差-设备总价-总承包服务费)95%。2.第三条履约保证金扣除,在每月预留的15%工程款中累计扣除500万元保证金,工程备案验收合格后(由于业主原因影响导致不能按期备案除外)十日内返还履约保证金总额的100%。3.第八条原告施工完桩基,被告按已完工程量相应价款的50%拨付工程款,基础、底板、基础支护、防护工程完成后,被告按已完工程总量相应价款的80%拨付工程款,以后每月25日原告上报已完合格工程进度,被告在5个银行工作日按已完工程量相应造价的80%拨付工程款。酒店主体完工时付款至已完工程量的90%,商场主体完工时付款至已完工程量价款的90%。剩余5%作为工程质量保修金。保修期满(由于业主原因影响导致不能按期交工外)被告将按建筑安装工程保修条例按期返还工程质量保修金给原告。

此份证据经当庭质证,二被告提出异议认为,该证据仅能证明部分内容,不能达到原告的证明目的。

本院认为,该证据系双方当事人所签,原告所要证明的问题均系该协议中约定的内容,故对此份证据证明的问题予以确认。

证据四,确认函,证明:2008年5月13日,原告与被告澳普尔房地产公司签订确认函,确认去掉2008年5月11日补充协议书第2页F款。即不按95%结算,按100%结算。

此份证据经当庭质证,二被告提出异议认为,虽然被告单位公章是真实的,但该确认函上没有李晶认可,确认函是对补充协议的修改,仅仅是结算总和,根据补充协议,工程量按已竣工完成部分结算。

本院认为,该确认函可以证明其所载明的内容的真实性,故对此份证据予以确认。

证据五,双方来往函及请款报告等六份,证明:二被告在施工期间一直未按约定拨付原告已完工程的工程款。会议纪要三份,证明:被告在施工期间一直未按约定拨付原告已完工程的工程款,2010年2月23日,被告确认因种种客观原因,原定工期延期至2011年12月31日,延期责任不在原告。

此份证据经当庭质证,二被告均提出异议认为,范化军及韩雪峰均不是二被告单位的工作人员,且双方在合同中约定了拨付工程款的程序。

本院认为,该证据可以证明原告所要证明的问题,故对此份证据予以确认。

证据六,主体部分工程质量验收情况监督记录及钢筋保护层厚度检测报告,证明:原告施工工程主体及钢筋保护层厚度均合格。

此份证据经当庭质证,二被告均提出异议认为,不能证明待证事实。

本院认为,就目前证据而言,无证据证明原告施工工程不合格,故对此份证据证明的问题予以确认。

证据七,关于公布2010年度黑龙江省建设工程质量优质建设工程奖获奖名单通知及证书,证明:2010年12月30日,原告施工的澳普尔广场及酒店改扩建工程获得2010年度黑龙江省建设工程质量结构优质工程。

此份证据经当庭质证,二被告均提出异议认为,本案工程连主体竣工验收都未完成,不可能作为优秀工程参与评奖。

本院认为,该证据与本案无关,故对上述证据不予确认。

证据八,关于终止绥芬河澳普尔广场及大酒店改扩建工程施工合同的函,证明:1.2012年5月18日,被告澳普尔房地产公司给原告发函,以工程存在质量问题,原告未整改为由提出终止未完施工任务,提出要求原告提交内业资料、提交工程决算待双方技术人员或请有关造价审计部门核对已完工程量,塔吊等施工设备仍由被告使用。被告将按审核结算后向原告支付90%工程款,余款10%待工程验收合格后支付到95%,5%为质保金。2.证明被告以明确的态度表明不再履行合同。

此份证据经当庭质证,二被告均提出异议认为,根据双方签署的关于建设工程施工合同的补充协议约定,延误工期十天,被告方有权终止合同,根据签署的有明确约定的通用条款,被告方使用一系列设备都是有合同依据的,终止合同也有依据。开工日期是2008年5月20日,竣工日期是2009年10月30日。根据补充协议第12条第4款约定,原告拖延工期十天以上,被告有权单方解除合同,另行安排施工单位,原告于十日内撤场,先撤出后结算。如不如期撤出,原告付5000元/天赔偿给被告造成的损失。且原告从未提交结算报告,且工程至今未竣工,被告无需向原告支付任何款项。

本院认为,该证据可以证明原告所要证明的问题,故对此份证据予以确认。

证据九,2012年6月1日回函,证明:2012年6月1日,原告提出因被告不及时支付工程款,导致原告无法施工。原告要求被告进行年度结算,并拨付拖欠工程款。工程款到位,即进场施工。

此份证据经当庭质证,二被告均提出异议认为,没有被告方的任何签收公章和手续,不能证明所要证据的问题。

本院认为,该证据可以证明原告所要证明的问题,故对此份证据予以确认。

证据十,录音及特快专递详情单,证明:2012年6月3日,二被告已收到原告2012年6月1日函。

此份证据经当庭质证,二被告均提出异议认为,录音整理不完全,但可以证实原告已经认可工程存在严重质量问题。

本院认为,该证据可以证明原告所要证明的问题,故对此份证据予以确认。

证据十一,通知,证明:2012年7月2日,原告通知被告自接到通知30日,被告给付拖欠工程款,原告即进场施工。如逾期,双方施工合同解除。

此份证据经当庭质证,二被告均提出异议认为,虽然被告方收到该通知,但证明不了原告证明的问题。

本院认为,该证据可以证明原告所要证明的问题,故对此份证据予以确认。

证据十二,回复,证明:2012年7月11日,被告澳普尔房地产公司收到原告于2012年7月2日发出的函。

此份证据经当庭质证,二被告均提出异议认为,回复内容还原了案件事实,工程存在质量问题,并非被告拖欠其工程款项。

本院认为,该证据可以证明原告所要证明的问题,故对此份证据予以确认。

证据十三,澳普尔广场结算汇总表,证明:2011年6月19日,双方确认2008-2009年工程结算金额87658685.00元、2010年结算金额38131053.54元。原告单方结算2011年工程及现场签证、水电、消防及2008-2009年不再优惠的工程总量的5%,上述金额共计139522275.35元。加上原告先行支付的500万元履约保证金,澳普尔广场工程结算汇总金额共计144522275.35元。该证据能和证据四相互印证,双方取消了优惠5%的条款。

此份证据经当庭质证,二被告均提出异议认为,根据通用条款,双方结算有严格的程序,不是随意进行的,所有结算都应由双方确认的工程代表范学科来认定,不按双方约定的条件进行结算的行为都是违约行为。回复内容还原了案件事实,工程存在质量问题,并非被告拖欠其工程款项。且根据补充协议第8条第1项,所有已完合格工程量需监理工程师和原告方工程师确认后,方可作为拨付工程款的依据,而本案证据里没有看到任何监理工程师和原告方工程师的签字。根据施工合同通用条款,工程必须竣工后才能进行结算,而工程现在并未竣工,所以对方所举的证据不是有效的证据。

本院认为,该证据系原告方单方拟制,不能作为双方结算工程款的依据,故对该证据证明的问题不予确认。

证据十四,收据及银行进账单,证明:原告于2008年5月16日向被告缴纳保证金500万元。

此份证据经当庭质证,二被告均无异议,本院对此份证据予以确认。

证据十五,工作联系单,证明:原、被告双方达成解除合同的意向,被告从2012年7月8日开始使用原告的外脚手架、塔吊、升降机,应支付原告使用上述设备的费用。

此份证据经当庭质证,二被告对该份证据提出异议认为,在合同通用条款里约定被告方可以使用塔吊。

本院认为,该证据证明的问题与本案无关,故对此份证据不予确认。

证据十六,营业执照及组织机构代码证,证明:原告主体资格合法。

此份证据经当庭质证,二被告均无异议。本院对此份证据予以确认。

被告澳普尔科技公司为支持其答辩理由,向本院出示以下证据,被告澳普尔房地产公司对以下证据均无异议。

第一组证据:

1.建设工程施工合同、2.补充协议,证明:合同约定,工程应达到“黑龙江省优质工程”标准,并于2009年10月30日竣工,合同价款为75182530.92元。根据主合同通用条款和补充条款的约定,对合同的工期如何顺延、质量、付款、结算及合同的解除,均形成了一套完整的合约体系。合同解除权的约定在补充协议第12条第4款,由于原告方原因拖延进度10天以上,视为无力继续施工,被告方有权利单方解除合同,另行安排其他单位施工,原告方无条件撤出,先撤出再结算,如不如期撤出。原告方除承担违约责任外,另支付5000元/天的罚款,并赔偿损失。合同开工时间是2008年5月20日,竣工日期是2009年10月30日,合同解除的主要原因是原告拖延工期及质量问题,而且被告依据补充协议解除合同是有充分依据的。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为:1.并非是原告施工没有达到黑龙江省优质工程标准,而是工程并未全部完工,没有竣工验收;2.工程延期原因在于被告没有及时拨付工程款,是被告违约在先。

本院认为,该证据不能证明原告存在拖延工期及工程存在质量问题,故对此份证据证明的上述问题不予确认,对证明的其他内容予以确认。

3.关于合同终止及解除的四份函件,证明:合同已经原、被告往来函件解除,合同解除时间为2012年7月25日。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,1.原告从未收到过被告的解除通知,收到的是终止合同的函,被告混淆了终止与解除的法律概念。2.2012年7月2日,原告发出了解除合同的通知,请被告接到本通知起30日内给付拖延的工程款。如果逾期,双方签订的合同及补充协议自本通知宽限期届满即解除。因此,双方解除合同的时间应是2012年8月1日。3.因被告违约由原告解除了合同。

本院认为,双方当事人一致认为原、被告间的合同已经解除,故本院对该合同已经解除的事实予以确认。

4.招标文件、5.投标文件,证明:该工程质量应符合国家现行施工验收标准,工期应于2009年10月30日竣工。项目经理共九个人列得非常清楚,工程质量及工期也约定的非常清楚。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据无异议,本院对此份证据予以确认。

第二组证据:

1.关于土钉墙施工存在质量问题的通告,证明:土钉墙施工质量存在问题。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,不合格通知单指的是钢筋强度、抗拉程度不符合标准,可进行复检,原告就此进行过整改。

2.关于澳普尔酒店新建商场基础结构问题的处理,证明:柱下承载力不强,降低承载力度。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,并非是原告未按图纸施工,而是此处存在设计变更。

3.建设系统安全整改指令书,证明:施工过程中存在安全问题。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,已经进行了整改。

4.关于酒店八层以上板上砌墙的板内设置加强钢筋处理措施。证明:原告擅自砌筑。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,已经进行了整改。

5.工作联系单。证明:扶梯无法安装问题、督促关于扶梯预埋件及建筑尺寸问题、澳普尔商业广场屋面多处渗漏问题、老酒楼后接三层部分柱出现倾斜,存在严重的质量缺陷、7月份完成工程存在质量问题、8至28层墙体构造柱存在没有按照图纸施工造成严重质量事故。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,扶梯的跨度和高度确实是比设计的高,但扶梯厂家提出可多作两步予以解决,费用由原告支付,当时从被告支付给原告的创建文明城的3万元款项中扣除了该费用。三层整改原告已经出台了整改方案并已实际整改。8至28层构造柱确实存在瑕疵,原告打算修复,但被告称合同解除了,不让原告进场修复。商场屋面的渗漏是由于被告擅自使用和装修商场引起的,与原告无关。

6.关于绥芬河澳普尔广场及大酒店改扩建工程有关问题的函、关于对绥芬河澳普尔广场及大酒店改扩建工程有关不合格或质量缺陷部分进行明晰认证函。证明:部分工程未完成,主体工程没有通过正式验收,存在比较严重的质量问题。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,1.这只是被告单方出具的认为工程存在质量问题,并没有通知绥芬河建设主管部门的审核与认定,不能确定工程存在质量问题。2.接到被告的函之后,原告去了施工现场,确认是由于被告擅自装修商场引起的漏水,对于其他的质量瑕疵,原告已经进行了整改。

7.澳普尔广场及大酒店改扩建工程主体结构质量鉴定的申请。证明:原告拖延工期,质量存在问题。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,该申请未加盖被告单位公章,对真实性有异议。没有原告的签字确认,只是被告单方认为工程有质量问题。由于被告没有及时拨付工程款,工程延误的责任在被告。

8.工程质量不良行为整改通知单。证明:施工过程中存在质量问题。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,牡市工程质量监督站对工程质量进行检查是履行工作职责,对施工现场存在的问题,原告已经按照要求进行整改。

9.监理例会记录;10.监理抽检记录;11.监理通知;12.监理日记。证明:原告在施工过程中存在质量问题。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,监理公司的工作就是对施工方的工作进行管理和监督,因此,监理记录和通知均是监理公司的日常工作手段,如果没有上述记录,监理公司就是没有尽到工作职责。

13.致原告方有关质量整改的函件。证明:原告在施工过程中存在质量问题。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为:1.监理公司的工作就是对施工方的工作进行管理和监督,因此,监理记录和通知均是监理公司的日常工作手段,如果没有上述记录,监理公司就是没有尽到工作职责。2.函件没有原告签字,无法确认原告是否收到。3.被告单位公章是复印的,不是原件的印模。

14.工作联系函、回复函、关于工程有关问题的函、承诺、银行凭证。证明:原告不按承诺施工,延误工期,原告承认收到300万元并保证10月份施工计划全部完成。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为:1.原告是2009年9月29日收到300万,这时开始组织施工,10月26日施工人员撤场,管理人员一直在现场;2.施工人员撤场是由于绥芬河的天气不适合继续抹灰施工,并不存在原告不按承诺施工的问题。

本院认为,第二组证据中的1-14均系证明原告施工的工程存在质量问题,但上述证据证明的质量问题均是在施工过程中发生的,就目前证据不能证明原告已完工的工程存在质量问题,故对上述证据证明的问题不予确认。

15.澳普尔国际大酒店总经理办公室出具的2009年10月27日酒店地下室火灾说明。证明:原告在火灾发生前已有消防违法行为,并由消防处责令限期改正,火灾发生的原因以及造成的损失。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为:1.该说明是被告单方出具的,没有原告签字确认;2.对于损失,事发后被告没有通知原告赔偿,被告没有按照合同通用条款约定的程序提出索赔,因此被告无权获得索赔,该索赔请求已经超过诉讼时效期间。

本院认为,该证据可以证明原告在施工过程中曾发生过火灾,但无法证明造成损失的具体数额,故对被告要求赔偿损失的数额不予确认。

16.责令限期改正通知书、处罚单、监理抽查记录、监理通知、监理日记,证明:原告在施工中存在安全卫生问题以及管理混乱等问题。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,1.整改通知单是给被告下发的,依据《黑龙江省消防条例》规定,建设单位及被告负有将改扩建工程的消防设计图纸报送公安机关审核,是被告未报送,原告没有责任。2.对于剩下的两张处罚单,原告均进行了整改。

本院认为,该证据可以证明原告在施工中存在部分问题,但不能证明存在上述问题即构成对合同的根本违约,故对证据证明原告在施工中存在管理瑕疵的问题予以确认。

第三组证据:

1.拨付给原告在澳普尔项目部工程款的明细、收据。证明:被告方共支付工程款107833000元。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据没有异议,本院予以确认。

2.借据。证明:证明二被告付款情况。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据没有异议,本院予以确认。

3.保证金收据。证明:收到原告五百万保证金。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,合同已经实际履行,2008年5月20日原告向被告交纳500万保证金,被告应当返还。

本院认为,该证据仅证明保证金的数额,故对此份证据予以确认。

4.收据。证明:被告缴纳滞纳金。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,被告不及时拨付工程款,导致滞纳金的产生,责任应由被告承担。

本院认为,该证据可以证明被告所要证明的问题,故对此份证据予以确认。

5.现场签证单,证明:原告施工工程质量不合格而产生的修复费用。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为:1.对被告发出书面整改通知,原告均进行了整改。2.按照通用条款的规定,如果原告收到被告通知不及时整改,原告应当承担第三方整改的费用,事实上是被告并未通知原告进行整改,这部分费用不应由原告承担。3.被告已经对商场擅自进行装修,视为已经认可工程质量,原告不承担责任。

本院认为,仅凭该证据不能证明原告施工的工程存在质量问题,故对此份证据证明的问题不予确认。

第四组证据:

1.绥芬河市澳普尔广场岩土工程勘察报告;证明:被告委托地勘单位进行了岩土工程勘查工作,出具了勘查报告。

2.澳普尔房地产公司发文登记表;证明:被告已经把岩土工程勘察报告发给了原告,并由对方项目经理郝传龙签收。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据没有异议,本院予以确认。

3.投标申请人一般情况,证明:原告在缺乏地基基础施工承包资质的前提下,拟定了基坑支护、土方开挖的施工方案,原告没有地基基础施工承包资质,属于超资质承包。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为:1.澳普尔广场及酒店改扩建广场工程基坑的支护施工组织设计方案的编制人是龙华岩土有限公司,其具有地基承包的资质。2.基坑及土方的施工方案均由监理单位盖章同意。即原告虽没有地基施工的资质,但已委托有资质的公司,监理公司是同意并认可的。

本院认为,仅凭该证据不能证明原告超资质承包,故对此份证据证明的问题不予确认。

4.绥芬河市澳普尔广场及酒店改扩建工程基坑支护人工挖坑帷幕桩施工方案,证明:原告在缺乏地基基础施工承包资质的前提下,拟定了基坑支护、土方开挖的施工方案。施工合同和补充协议明确规定不允许转包,转包未经被告同意,属于违法分包,全部责任应由原告承担。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,龙华岩土公司出具的基坑支护调整方案5.2款明确指出被告方、监理、建筑方、基坑支护方、地质勘察方现场勘察,证明即由龙华岩土公司进行基坑施工,被告及监理公司是知情并同意的。

本院认为,仅凭该证据不能证明原告违法分包,故对此份证据证明的问题不予确认。

5.绥芬河市澳普尔广场及酒店改扩建工程土方开挖施工方案,证明:原告未经被告同意,擅自对工程进行分包。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,龙华岩土公司出具的基坑支护调整方案5.2款明确指出被告方、监理、建筑方、基坑支护方、地质勘察方现场勘察,证明即由龙华岩土公司进行基坑施工,被告及监理公司是知情并同意的。

本院认为,仅凭该证据不能证明原告违法分包,故对此份证据证明的问题不予确认。

6.绥芬河市澳普尔广场及酒店改扩建工程土钉墙基坑支护调整方案,证明:施工方对工程进行分包的限制性条款。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,龙华岩土公司出具的基坑支护调整方案5.2款明确指出被告方、监理、建筑方、基坑支护方、地质勘察方现场勘察,证明即由龙华岩土公司进行基坑施工,被告及监理公司是知情并同意的。

本院认为,仅凭该证据不能证明原告违法分包,故对此份证据证明的问题不予确认。

7.补充协议书;8.2008年9月20日,澳普尔房地产公司会议纪要,证明:原告在发现路面裂缝、边坡落石等事故征兆后,未采取预防措施。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,两份会议纪要均是被告单位的会议纪要,既然被告发现裂纹,应该告知原告与监理公司。没有证据显示被告已告知原告发现事故征兆。如果被告及时告知原告,原告会立即停止施工,以避免塌方情况的发生。

本院认为,该会议纪要均系打印件,无任何人员签名,无法证实其真实性,补充协议的内容无法证实其所要证明的问题,故对此份证据不予确认。

9.坍塌现场照片,证明:坍塌现场地面塌陷、裂缝等情况。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为,2009年6月专家出具的论述报告,证实是多种原因导致路面的坍陷,没有证据证明是原告施工导致的路面坍塌。

本院认为,该份证据可以证明原告在施工中发生了路面塌陷,故对此份证据证明的问题予以确认。

10.黑龙江集盛建筑设计有限公司出具的函件,证明:塌方的原因是施工支护不妥,黑龙江集盛建筑设计有限公司进行了补救。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为:1.集盛公司单方认定施工支护不妥造成坍方,没有经过专家论证,不能认定塌方原因。2.集盛公司是被告单位委托的设计单位,是在为被告推脱塌方的责任。3.被告欠集盛公司的委托费,对其真实性有异议。

11.新华街围护结构地下逆做专项施工方案,证明:坍塌补救费用之二维护逆做方案,由于坍塌造成的费用应由原告承担。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为:1.边路供水管线断裂是造成塌方的原因;2.监理公司同意按该地下逆做施工方案实施。

本院认为,第四组证据中的10-11不能证明塌陷的原因是原告违法施工造成的,故对该份证据证明的问题不予确认。

12.赔偿协议,证明:坍塌造成联通公司通信管道及通信光缆损坏,直接损失67.80万元,间接损失167.58万元,共计235.38万元。被告赔偿款中10万元抵顶联通公司在被告消费场所的消费款。

此份证据经当庭质证,原告对该份证据提出异议认为:1.没有证据确认路面坍塌的责任在于原告,因此责任不应由原告承担。2.坍塌发生时间是2008年9月28日,如果确是原告责任,事发后被告没有按照合同通用条款63款的规定向原告提出索赔,按合同规定被告无权获得索赔。且已经过了诉讼时效期间,被告未提供相关损失的证据,《合同法》明确规定只支持直接损失不支持间接损失。

本院认为,仅凭该证据无法证明该损失应由原告承担,故对此份证据证明的问题不予确认。

本院应原告的申请,经随机抽取黑龙江中和力得尔司法鉴定所作为鉴定机构,对原告施工的绥芬河市澳普尔广场的工程量及价款进行鉴定,该鉴定所出具的鉴定意见书中确认原告施工部分的工程造价为130913907.11元。另有工程停工后的设备租赁费3251047.20元,及未计入工程造价的安全生产措施2597714.32元属待定部分。

该鉴定意见经当庭质证,双方均提出异议,经鉴定机构当庭答复后,原告虽有异议,但同意以鉴定机构的最终鉴定意见为准。二被告对鉴定意见提出异议,认为鉴定机构选择不合法、鉴定不符合法定程序、鉴定结论缺乏证据支持等,同时要求另行指定鉴定机构重新进行鉴定。针对二被告所提异议,鉴定机构出具书面答复意见,最终结论与上述鉴定结论相同。

本院认为,原告及二被告虽对鉴定结论提出异议,但未出示证据证实鉴定结论确有错误,且该鉴定机构系法院随机抽取,符合法定程序,二被告提出鉴定机构鉴定程序不合法,但未提供证据予以证实,故本院对鉴定机构作出的鉴定意见予以确认。

经审理查明:2008年5月,原告经招投标与被告澳普尔科技公司签订了建设工程施工合同,该合同于2009年7月在建设行政主管部门备案。合同约定:被告澳普尔科技公司将绥芬河市澳普尔广场工程中的土建、水暖、电气、通风、空调、消防工程等承包给原告进行施工,工期为2008年5月20日至2009年10月30日,其中广场部分主体于2008年10月30日前完成(不含高层)。工程质量标准为黑龙江省优质工程,工程价款暂定75182530.92元,合同价款确定的方式为采用可调价格方式确定合同价款,执行省市现行定额及结算文件。在合同签订后5日内将预付款5000万元拨至原告账户中。拨付进度款以形象进度以为准,具体为每月30日前拨付已完工程量的工程款。

2008年5月,原告与被告澳普尔房地产公司签订补充协议一份,确认双方就绥芬河市澳普尔广场工程签订了建设工程施工合同,为进一步明确双方在施工过程中的权利义务签订补充协议。协议约定:承包方式为包工包料,工程执行预结算方式,并对预算编制依据作出约定。同时约定工程总造价由原告优惠5%,在每月预留的15%工程进度款中累计扣除500万元的履约保证金,工程备案验收合格后十日内返还履约保证金。工程款的拨付方式为:原告施工完桩基,被告按已完工程量相应价款的50%拨付工程款,基础、底板、基础支护、防护工程完成后,被告按已完工程总量相应价款的80%拨付工程款,以后每月25日原告上报已完工程进度,被告在5个银行日按已完工程量相应造价的80%拨付工程款。酒店主体完工时付款至已工程量价款的90%,商场主体完工时付款至已完工程量价款的90%,剩余5%作为工程质量保修金,保修期满,被告按期返还工程质量保修金给原告。2008年5月13日,原告与被告澳普尔房地产公司签订确认函,确认去掉2008年5月11日补充协议书第2页F款。即不按95%结算,按100%结算。2008年5月16日,原告向被告澳普尔房地产公司缴纳保证金500万元。

上述合同签订后,原告进入绥芬河市澳普尔广场施工现场进行施工。施工中,双方因施工款的支付、施工工期、施工质量发生争议。至合同约定的竣工日期2009年10月30日,原告结算其施工的工程总量为100599785.71元,被告预付工程款为

56431000元,付款比例为56%,未达到合同约定的付款比例。2010年7月10日,被告澳普尔房地产公司函至原告称:由于客观原因所致,本月应付六月份工程款尚有部分未能按时到位。对此我公司本着以努力解决问题为前提,表明积极态度:1.对由此导致贵公司未能及时缴纳税金而可能产生的滞纳金负完全责任;2.积极运作工程资金,在乙方积极配合下,确保下周内所欠工程款尽快如数到位。2010年2月23日,被告澳普尔科技公司出具说明一份内容如下:绥芬河市澳普尔国际大酒店改扩建工程于2008年5月10日开工,原定于2009年11月30日竣工。由于种种客观原因,致使工程未能如期完工,本工程将预计延期到2011年12月31日。原告于2011年年底停工。2012年7月2日,原告向二被告发出通知,要求二被告在接到该通知之日起三十日内给付拖欠原告的工程款1900万元,原告即进场施工,如逾期则双方签订的建设工程施工合同及补充协议解除。2012年7月11日,被告澳普尔房地产公司回函至原告称:1.原告承建的工程虽已完成主体结构、墙体砌筑、部分抹灰工程,但至今未通过主体验收,并存在较多质量缺陷未进行整改;2.关于商场楼面漏水是由于原告未严格按施工图纸施工造成的,并使被告已装修好的商场多处漏水,被告进行整改是在无奈的情况下进行的;3.工程尚未完工没有最终结算,原告单方认为被告拖欠其1900万元的工程款;4.原告提出30天解除合同的宽限期对被告没有任何法律效力。基于双方就解除合同达成初步意向,故要求原告继续施工并在2012年7月25日完成主体结构验收及工程结算,否则被告将按合同约定解除合同,并要求原告承担造成的全部损失。至原告起诉之日,原、被告未就合同履行问题达成一致意见。

经本院委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对原告施工的绥芬河市澳普尔广场的工程量及价款进行鉴定,该鉴定所出具的鉴定意见书中确认原告施工部分的工程造价为130913907.11元。另有工程停工后的设备租赁费3251047.20元,及未计入工程总造价的安全生产措施费2597714.32元属待定部分。

经双方当事人对账确认,二被告已付原告工程款107833000元。

本院认为:针对原告请求二被告共同给付原告工程款能否予以支持的问题。原告与被告澳普尔科技公司签订的建设工程施工合同有效,双方当事人均负有按合同约定履行之义务。原告与被告澳普尔房地产公司签订的补充协议,确认了本案在建工程的建设方为被告澳普尔房地产公司,同时约定了被告澳普尔房地产公司作为建设方的付款义务。且被告澳普尔房地产公司在原告施工过程中,多次就工程施工、工程款的给付等问题,与原告协商及往来回函,故可以认定二被告同为该工程的发包方,均负有对原告施工的建设工程承担给付工程款之义务。

针对原、被告在该建设工程施工合同履行中是否存在违约行为的问题。原告称二被告未按合同约定给付工程形象进度款,原告在垫付部分工程款后,无力继续垫付是造成工程停工的原因。经查,原、被告签订的建设工程施工合同约定被告按已完工程总量相应价款的80%拨付工程款,酒店主体完工时付款至已完工程量价款的90%。截止原告停工之日,原告施工的酒店工程主体已经完工,依鉴定结论确认原告已完工程总造价为130913907.11元,加上必须支出的安全生产措施费2597714.32元,共计

133511621.43元,二被告已付工程款为107833000元,付款比例为80%,未达到合同约定的90%,故本院认定二被告在合同履行中存在延期支付工程款的违约行为。

针对二被告称原告在合同履行中存在诸多违约行为,应承担相应的违约责任的问题。本院认为,二被告虽称原告未按合同约定期限施工完毕,但造成原告工期延误的原因在于二被告未按合同约定支付工程款,故延误工期不能视为原告违约。二被告虽称原告施工现场安全管理混乱,多次出现工程事故且施工的工程存在质量问题,但未出示充分的证据予以证实,其在诉讼中提出的质量鉴定申请,也因未按鉴定机构的要求交纳鉴定费用而未启动鉴定程序,故就目前证据而言不能认定原告施工的工程存在质量问题,亦无法认定原告存在违约行为。

针对原告施工的工程量应如何认定的问题。原告与被告签订的建设工程施工合同中对合同价款系暂定为75182530.92元,并非确定的工程总价款。其在合同中还约定了工程结算的方式为可调价格方式,故本院对二被告主张本案工程总造价应按合同约定的价款确认的理由不予支持。原告因被告未按合同约定支付工程款而通知被告解除二者之间的建设工程施工合同,该解除通知自给予被告履行合同的期限界满之日起双方的合同解除。就合同解除之前原告施工的工程,双方应予结算。在双方不能合意结算的情况下,原告申请依合同约定的结算方式对工程总造价进行鉴定,并以鉴定结论作为结算工程总造价的依据应予支持。本院依黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的鉴定结论,认定本工程的总造价为130913907.11元,安全生产措施费2597714.32元,工程停工后的设备租赁费3251047.20元。其中工程总造价

130913907.11元系原告实际施工总工程所对应的工程总价款,安全生产措施费2597714.32元是为安全生产而应支出的费用。鉴定机构在庭审质证时称,因安全生产管理部门未给原告出具安全生产评定表,故未将安全生产措施费计入工程总造价中。经查,因二被告未按要求将安全生产措施费交至安全生产管理站,因此,安全生产管理站未对原告施工的工程进行安全生产评定,故未取得安全生产评定表的原因在于被告方。且在实际施工中采取安全生产措施是施工企业应尽的义务,二被告无证据证明原告未采取相应的安全生产措施,故本院认定二被告应将该笔安全生产措施费支付原告。针对鉴定意见中的另一项待定项目,工程停工后的设备租赁费3251047.20元应否由二被告支付的问题。本院认为,该设备租赁费系停工后产生的,并非原告施工的工程中所必需支付的费用,故不应计入工程总造价中。原告称该租赁费应计入索赔项目中,但原告的诉讼请求中并未包括索赔项目,故本院对该项费用是否应由二被告给付不予审查。

针对原告要求二被告立即给付原告工程款3500万元及利息720万元能否予以支持的问题。目前,原、被告之间的建设工程施工合同已解除,二被告负有将原告已施工工程的工程款及逾期利息给原告之义务。原告施工的工程经鉴定机构的鉴定结论确认的工程总造价为130913907.11元,安全生产措施费为2597714.32元,合计为133511621.43元,二被告已支付原告工程款为107833000元,目前尚欠工程款25678621.43元。原、被告签订的建设工程施工合同约定:按通用条款的规定计提合同价款5%的质量保证金。工程竣工验收合格满二年后的28天内,发包人应将剩余的质量保证金和利息返还给承包人。因原告施工的工程目前尚未竣工,故无法确认该质量保证金的返还时限。根据鉴定意见确认的工程总造价,原告施工工程的质量保证金为6677281元。双方当事人均认可原告曾向被告交纳500万元的履约保证金,目前该笔保证金尚在被告处,可作为质量保证金继续留存至该工程质保期界满,故被告还可在应付原告工程款中留存1677281元质保金。对于扣除质量保证金以外的24001340.43元工程款,二被告负有立即给付原告之义务。

针对原告主张二被告给付利息应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。本案中,原告施工的建设工程尚未交付,也未竣工结算,故原告主张的利息应从其起诉之日起开始计算,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

针对原告是否有权就其施工的工程享有优先受偿权的问题。本院认为,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告承建的系绥芬河市澳普尔广场工程,二被告并未以该工程不属可拍卖的工程予以抗辩。故对原告施工的工程,在二被告未按约定支付价款,且经催告在合理的期限仍未支付的,原告有权申请人民法院将该工程依法拍卖,并就该工程的拍卖款优先受偿。

综上,原告的诉讼请求部分有事实及法律依据,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条的规定,判决如下:

一、被告绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、被告绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告黑龙江省八建建筑工程有限责任公司工程款24001340.43元及利息(从2012年12月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效后确认的给付之日止);

二、如被告绥芬河市澳普尔科技投资有限公司、被告绥芬河市澳普尔房地产开发有限公司未按上述期限给付原告黑龙江省八建建筑工程有限责任公司工程款,原告黑龙江省八建建筑工程有限责任公司有权在二被告欠付工程款的范围内,以其施工的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿;

三、驳回原告黑龙江省八建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如被告未按法律文书指定的期间履行金钱给付义务,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费250396元,由原告黑龙江省八建建筑工程有限责任公司54722元,由二被告承担195674元,鉴定费35万元由二被告承担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于黑龙江省高级人民法院。

审 判 长  姜 波

代理审判员  曲新颖

代理审判员  李先平

 

二〇一五年四月七日

书 记 员  刘 鸿


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