根据《合同法》的规定，双方当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但不可以同时选择两项。因为违约责任的功能主要在于对守约方损失的补偿功能，而不在于惩罚功能。

　　案情简介

　　2006年2月13日，系争房屋的房地产权利人为徐A，其母徐B和其父鲁某。2010年9月27日，鲁某死亡。2011年11月22日，产权人变更为徐A，徐B。

　　2011年9月23日，原告徐A，徐B（甲方）与被告顾某（乙方）经第三人某中介公司（丙方）签订《房地产买卖居间协议》，主要约定：乙方经丙方居间介绍向甲方购买涉讼房屋，乙方需支付意向金2万元，后可转为定金。签订协议后22日内，定金应补足至5万元。若乙方违约，交付的定金不予返还。同日，哈尔滨房产纠纷律师还签订《房地产买卖协议》约定，一方违约不履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求继续履行或单方解除协议，违约方应按总房价款的20%向守约方支付违约金。

　　据协议，双方应于2011年11月30日前签订《上海市房地产买卖合同》，但被告未履行。原告发出催告函，要求被告履行合同，否则催告函期限届满日视为协议解除之日，并将没收定金2万元，同时将追究对方违约金，但被告仍未履行约定。2011年12月18日，原告与案外人皮某在第三人居间下签订《买卖居间协议》。

　　原告徐A、徐B诉法院称：因被告违约导致交易未成且被告仅支付定金2万元。故原告起诉要求被告向原告补足定金3万元，并支付原告违约金14万元。

　　被告认辩称为:直至2011年10月通过产权查询才得知系争房屋的房地产权利人为两原告及鲁某，但鲁某未签字，故被告与第三人多次联系要求终止买卖关系。第三人表示其无交易的资格，加上没有联系方式，故没有和原告联系，直至收到催告函。此后原告另行出售房屋并没收定金2万元。因为定金合同是实践性合同，所以无须再补足。鉴于以上，原告也不应再主张违约金。

　　第三人中介公司述称：签订居间协议及买卖协议时，被告明知产权人之一鲁某已过世，且在双方在约定的签订正式合同的日期届满前，系争房屋权利人已变更为两原告，但原告发出催告函后，被告仍未回复，故被告构成违约。

　　审理中，房产纠纷律师表示，如定金罚则及违约金条款不能同时主张，则选择适用违约金条款，并将违约金自行调低至14万元，已没收的定金2万元可抵扣。被告表示，除已被原告没收的2万元定金外，另自愿补偿原告15000元，但不支持原告其他诉求。

　　本案的争议焦点在于：定金与违约金并存时，是否可以同时适用。

　　法院判决

　　适用定金条款，被告顾某向原告徐A、徐B支付补偿款1.5万元，对原告其余诉讼请求不予支持。

　　法律分析：

　　法院经审理认为，原被告就系争房屋签订的《房地产买卖居间协议》及《房地产买卖协议》合法有效，被告经原告催告后仍未签订合同，当属违约，原告有权追究被告违约责任。根据法律规定，定金合同从实际交付定金之日起生效，原被告间的买卖合同已缺乏继续履行的可能性，现原告要求被告补足定金，不予支持。《合同法》第116条明确规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”原告在向被告发函后已没收了被告定金2万元，系以事实行为表明己方选择了定金罚则，现再主张违约金，缺乏依据，法院难以准许。

　　为什么不能两者兼得呢？

　　因为：违约责任承担中权利人的选择是受到限制的，这主要发生在守约方同时主张违约方承担数种违约责任时，也会发生在某种单一责任形式的选择上。此种限制主要是基于公平及效益的考虑。违约责任的功能主要在于守约方损失的补偿，不具有惩罚的性质，如果守约方可以任意地要求数种违约责任形式的并用，会导致守约方获得的利益远高于其因违约而产生的损失，这有悖于违约责任的补偿性。

　　本案中，原告在审理中表示在定金罚则及违约金条款中选择适用违约金条款，但是早在2011年12月1日，原告向被告发出了催告函，明确表示催告函期限届满日视为原告将该协议解除之日，并没收定金2万元，而后被告收到催告函后未配合签约，原告也确实没收了定金。

　　所以我们可以认定，原告通过事实上的作为行为明确做出了其已选择适用定金罚则的意思表示。由此，原告后再次起诉要求选择适用违约金条款，与其当时的真实意思并不符，故不应得到准许。至于原告再行要求补足定金的主张，与定金合同属实践性合同的属性不符，故无法准许。原告此后另行出售房屋，房价确已下跌，被告自愿向原告另行补偿1.5万元，这平衡了各方当事人的利益，得到法院判决支持。

　　法律法规链接

　　《合同法》

　　第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

　　第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。